друк 15.01.2009

Доценко-Белоус Н.: Фонды операций с недвижимостью: скрытые возможности

Фонд операций с недвижимостью (далее ФОН) имеет более чем четырех летний период существования, в течение которого он был определен одним из четырех разрешенных способов финансирования строительства жилья. Несмотря на это, механизм не был до конца изучен и испробован на практике. Аналитики его не рассматривали по причине того, что он не содержит прямого пути к будущей недвижимости, а практики предпочитают дублировать опыт и ошибки первопроходцев, чрезмерно увлекаясь  прозрачным механизмов целевых облигаций.

Критическим оказался 2008 год, когда из четырех разрешенных способов финансирования строительства, определенных статьей 4 закона Украины "Об инвестиционной деятельности", единственным многообещающим и не зарегулированным остался ФОН-механизм.

Получилось это в результате того, что:

(а) с 13 апреля 2008 года вступили в силу ограничения на объем эмиссии целевых облигаций (статья 8 закона Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке"), что усугубилось неопределенностью в процедурах их погашения, вызванных Решением ГКЦБФР 505 от 21 мая 2008 года.
(б) фонды финансирования строительства так и не смогли справиться с возрастающими доходами застройщиков и их оптимизацией;
(в) ИСИ не научились торговать имущественными правами без целевых облигаций;
(г) пенсионные фонды так и не стали финансовым посредников на рынке инвестирования строительства жилья.

ФОН является разновидностью финансово-кредитных механизмов, позволяющих обеспечить привлечение средств физических и юридических лиц с целью финансирования строительства жилья. При этом ФОН не является юридическим лицом, а представляет собой средства, полученные в управление, а также недвижимость и прочее имущество, имущественные права и доходы, приобретенные от управления этими средствами. Стратегии применения ФОН в строительстве ориентированы на обеспечение самофинансирования строительных проектов замкнутого цикла.

Сфера применения ФОН

Исходя из положений статей 1 Закона N 978-IV финансово-кредитные механизмы, включая фонды операций с недвижимостью, создаются для финансирования строительства жилья.

Жилье не имеет специального определения в Законе N 978-IV, однако определяется нормами гражданского законодательства (статьей 379 Гражданского кодекса Украины) как жилой дом, квартира, прочее помещения, предназначенное и пригодное для постоянного проживания в нем.

Однако, несмотря на направленность механизма на финансирования строительства жилья, суть механизма раскрывается через понятие "объект строительства".

Объект строительства - это здания, сооружения или комплекс сооружений, строительство которых организует застройщик, и финансирование строительства которых осуществляет управитель за счет полученных в управления средств.

Если следовать положениям Государственного классификатора зданий и сооружений ДК 018-2000, то мы придем к выводу, что объектом строительства, согласно приведенному определению из статьи 2 Закона N 978-IV, могут быть нежилые объекты. Подтверждению этому служат следующие положения классификатора:

Сооружения это строительные системы, связанные с землей, которые созданы из строительных материалов, полуфабрикатов, оборудования в процессе выполнения разных строительно-монтажных работ.

Здания это сооружения, которые состоят из несущих и ограждающих конструкций, которые создают надземные или подземные помещения, предназначенные для проживания или пребывания людей, размещения оборудования, животных, растений, а также предметов;

К зданиям относятся: жилые дома, общежития, отели, рестораны, торговые здания, промышленные сооружения, вокзалы, здания для публичных выступлений, для медицинских заведений.

Вывод о возможности использования ФОН для финансирования строительства объектов нежилого фонда также подтверждается определением термина "объект инвестирования", приведенного в статье 2 Закона N 978-IV.

Объект инвестирования - квартира или помещение социально-бытового назначения (встроенные в жилые дома или отдельно расположенные нежилые помещения, гаражный бокс, машиноместо и т.д.) в объекте строительства, которое после завершения строительства становится отдельным имуществом.

Таким образом, сопоставив положения Закона относительно объектов, которые могут быть использованы в ФОН, можно прийти к следующим выводам:

• Нежилые здания и сооружения, включенные в один проект с жилыми объектами, могут быть объектом ФОН;
• Нежилые отдельно стоящие объекты (без жилья) не могут быть объектом ФОН;
• К числу жилья относятся здания, регистрируемые в БТИ как нежилые объекты (помещения), но предназначенные для проживания, например, рекреационные объекты и т.д., соответственно они могут быть объектами ФОН
• Встроенные, пристроенные нежилые помещения в жилом многоквартирном доме могут быть объектом ФОН.

Рассматривая вопрос о сфере применения ФОН-механизмов, нельзя не отметить потенциал ФОН в части управления завершеннойстроительством недвижимостью

Согласно статье 27 Закона N 978-IV система функционирования ФОН предусматривает осуществление управителем операций с завершенной строительством и оформленной в доверительную собственность управителя недвижимостью.

Под "операциями с недвижимостью" в законе подразумеваются действия управителя ФОН относительно финансирования строительства недвижимости для дальнейшего ее использования с целью получения прибыли путем осуществления с этой недвижимостью следующих операций: передачу в платное  пользование третьим лицам, продажу, осуществления  иных операций, не запрещенных законодательством (статья 29 Закона N 978-IV).

Однако для использования ФОН с целью управления недвижимостью должны быть выдержаны следующие условия:

1. эксплуатируемая недвижимость должна быть результатом строительства и финансирования с использованием ФОН. Это означает, что на этапе строительства, до принятия объекта в эксплуатацию, застройщик должен заключить договор с управителем относительно его сооружения и финансирования согласно статье 9 Закона N 978-IV. В свою очередь управитель должен выпустить сертификаты ФОН, разместить их среди доверителей (инвесторов), а привлеченные средства направить на финансирования строительства. При этом этап строительства, с которого или до которого может быть запущен механизм, действующим законодательством не ограничивается.
2. завершенный строительством объект должен быть оформлен на управителя;
3. управитель будет выступать арендодателем;
4. срок осуществления операций с недвижимостью в рамках ФОН ограничен сроком, определенным Управителем при эмиссии сертификатов ФОН. В то же время срок существования эмиссии сертификатов ФОН не ограничен.

Таким образом, ФОН механизм может стать альтернативой для арендных отношений, базирующихся на договоре между собственником-арендодателем и арендатором, и позволяющем избежать возникновение валового дохода, учитывая положения пункта 4.2.8. Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий"

Создание ФОН

Создание ФОН происходит при участии следующих лиц в такой последовательности:

1 этап Создание управителя ФОН (регистрация, получение лицензии). Управитель ФОН это банк или другое финансовое учреждение, имеющее лицензию на осуществления данного вида деятельности (деятельности по привлечению средств физических и юридических лиц с обязательствами относительно их последующего возвращения). Управление ФОН это исключительный вид деятельности не совместимый с другими видами деятельности.

2 этап Вступление в договорные отношения с застройщиком лицом, которое согласно законодательству имеет право на осуществления функций заказчика строительства. На данном этапе предполагается заключение между застройщиком и управителем следующих договоров:

1) Договор, по которому управитель заказывает настройщику строительство одного или нескольких объектов строительства, введение их в эксплуатацию и передачу объектов инвестирования учредителям этого фонда (доверителям) на условиях, определенных Законом и Правилами ФОН.
2) Акта приема-передачи объектов инвестирования в ФФС. По данному акту в фонд финансирования строительства передается та часть строящейся недвижимости, которая закреплена за Инвестором и включает часть для коммерческих продаж и часть для отселяемых жильцов;
3) Договор ипотеки, предметом которого является ипотека объекта незавершенного строительства. Использования в качестве предмета договора ипотеки объекта незавершенного строительства, позволяет минимизировать риски со стороны Обсерватории и государственных органов в части принятия этого имущества в государственную собственность. Более того, при нарушении застройщиком своих обязательств по договору о сооружении, управитель вправе обратить взыскание на предмет ипотек, в том числе путем внесудебного взыскания согласно статье 33 Закона Украины "Об ипотеки" на основании договора об удовлетворении требований кредиторов (части договора ипотеки или отдельного документа). Приобретение в собственность объекта незавершенного строительства как объекта недвижимости дает право Инвестору получить в пользование земельный участок под приобретенной недвижимостью согласно статье 120 Гражданского кодекса Украины.
4) Договор отступления имущественных прав на объект строительства, заключенным под отлагательным условием;
5) Договор о передачи функций застройщика, заключенному под отлагательным условием;
6) Безотзывной доверенности

3 этап Управитель получает разрешение от Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг на выпуск сертификатов ФОН, руководствуясь Распоряжением Госфинуслуг от 29 июля 2004 года N 1866. Разрешение финансовые учреждения получают один раз, и его действие распространяется на все последующие эмиссий сертификатов ФОН. Обязательными условиями, выполнение которых позволяет финансовой компании получить разрешение на выпуск сертификатов ФОН, являются следующие:

• Размер собственного капитал управителя постоянно поддерживается  на уровне 5 миллионов гривен в соотношении с активами фонда 1 к 50.
• Управитель существует не менее шести месяцев и на протяжении этого периода  соблюдает норматив ликвидности, платежеспособности. Норматив ликвидности рассчитывается как соотношение общей суммы денежных средств, их эквивалентов и текущих инвестиций управителя к его текущим обязательства и не должен быть меньше 0,1; Коэффициент платежеспособности отношение суммы собственного капитал к сумме его активов и не должен быть меньше 0,1
• Значение коэффициента финансового риска на дату предоставления заявления не должно превышать 10
• На протяжении двух лет к управителю не применялись меры воздействия  Госфинуслуг;
• Эмитент разработал Правила ФОН, договор управления имуществом
• Управитель заключил договор с застройщиком;
• Управитель имеет квалифицированных сотрудников, которые должны иметь высшее образование и стаж работы по специальности не менее 3-х лет в сфере осуществления строительной деятельности, и квалифицированные кадры, которые непосредственно осуществляют управление активами;
• Управитель должен быть обеспечен соответствующим помещением;

4 этап - Управитель осуществляет выпуск и регистрацию сертификатов ФОН, разрабатывая Правила ФОН, инвестиционную декларацию и проспект эмиссии сертификатов ФОН. Порядок выпуска сертификатов ФОН урегулирован Решением ГКЦБФР от 4 октября 2005 года N 511.

Сертификат ФОН это ценная бумага, которая удостоверяет право ее собственника на получение дохода от инвестирования в операции с недвижимостью. Выпуск сертификатов ФОН может быть осуществлен при выполнении следующих условий:

• Общая номинальная стоимость сертификатов ФОН, выпущенных эмитентом, не может превышать 50-кратного размера собственного капитала эмитента;
• Объем эмиссии сертификатов ФОН должен быть не менее 100 тысяч евро по курсу НБУ на день принятия решения об эмиссии сертификатов ФОН.

ФОН считается созданным с момента утверждения Правил ФОН и заключения договоров с Застройщиком. Уже созданный фонд, от имени которого действует Управитель, приступает к реализации схемы финансирования жилищного строительства. Классический, определенный законом вариант финансирования предполагает, что ФОН создается не только для финансового обеспечения строительства, но и для осуществления операций с недвижимостью, к числу которых относятся передача в аренду недвижимости, ее отчуждение и т.д. При этом собственник сертификата ФОН может рассчитывать только на денежное погашение сертификата ФОН после окончания срока, на который был создан ФОН согласно статье 37 Закона Украины "О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью", в случае, если стоимость активов больше стоимости обязательств фонда.

Учитывая такую законодательную специфику фонда, классический вариант механизма пока не применяется для целей финансирования жилищного строительства с привлечением средств третьих лиц.

Для продажи строящейся недвижимости через ФОН прибегают к следующим вариантам

Вариант 1 "Продажа сертификатов ФОН через венчурный фонд"

Вариант предполагает осуществление следующих действий:

(1) Управитель размещает сертификаты ФОН по номинальной стоимости на венчурный фонд, от имени которого действует КУА, при условии, что в активах фонда могут быть сертификаты ФОН в соответствии с регламентом паевого венчурного фонда
(2) КУА от имени ВФ отчуждает сертификаты ФОН  (по продажной стоимости недвижимости) инвестору  с одновременным закреплением за инвестором помещения на основании и договора, заключаемого с застройщиком.
(3) После завершения строительства застройщик и инвестор осуществляют мену сертификатов ФОН на помещение, что позволяет Инвестору получить в собственность вновь построенную недвижимость.

Вариант 2 "Продажа  имущественных прав через ФОН"

Данный вариант предполагает осуществление следующих действий:

(1) Регистрация управителем или отдельным эмитентом закрытого выпуска сертификатов ФОН. В отличие от облигаций закрытые выпуски сертификатов ФОН имеют исключительно ограниченный круг лиц для размещения, и неограниченный круг лиц обращения (по аналогии с инвестиционными сертификатами).
(2) Размещение сертификатов ФОН на стратегических инвесторов, среди которых оптимально избрать физических лиц и компанию по управлению активами, действующую в интересах венчурного фонда. Цель подобного размещения сводится к оптимизации доходов, полученных собственниками сертификатов. Это объясняется тем, что налоговые обязательства физических лиц, полученные с доходов по инвестиционным сертификатам, сводятся к 5% налога с доходов физических лиц согласно пункту 7.2. Закона Украины "О налоге с доходов физических лиц", а доходы венчурных фондов (ИС) освобождены от налога на прибыль согласно пункту 4.2.8. Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" и не являются объектов налогообложения НДС согласно пункту 3.2.1. Закона Украины "О налоге с доходов физических лиц". Обращаем Ваше внимание, что срок размещения закрытого выпуска сертификатов ФОН не должен превышать двух месяцев согласно статье 32 Закона Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке"
(3) Привлечение покупателей путем заключение между управителем, действующим в интересах ФФС договора купли-продажи имущественных прав на строящиеся квартиры. Средства, полученные управителем, не включаются в валовой доход согласно пункту 4.2.8. Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий". А вот с налоговыми обязательствами по НДС ситуация посложнее. Поскольку, если управитель сумеет доказать, что последующая поставка квартиры, которая состоится после принятия объекта строительства в эксплуатацию, будет являться второй поставкой жилья, то ему  удастся воспользоваться пунктом 5.1.20 Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость" и избежать возникновения налоговых обязательств по НДС.  При этом объективно первой поставкой является поставка имущественных прав от застройщика управителю согласно статье 9 Закона N 978-IV, а  вторичной поставкой поставка имущественных прав покупателю.

Альтернативное доказывание отсутствия НДС основывается на приравнивание данного договора к договору отступления права требования, при котором отсутствует переход права собственности, а соответственно отсутствует налогооблагаемые НДС операции согласно пункту 3.2.5. Закона Украины "О налоге на добавленную стоимость".

(4) Завершение строительства и выполнение договоров купли-продажи имущественных прав путем передачи управителем квартиры на основании акта приема-передачи с обеспечением последующего оформления прав собственности на квартиру на покупателя.
(5) Средства, аккумулированные на ФОН, выплачиваются как дивиденды собственникам сертификатов ФОН на выполнение статьи 37 Закона N 978-IV.
(6) Досрочное прекращение ФОН в связи с выкупом управителем всех сертификатов ФОН и аннулированием эмиссии.

Вариант 3 "Продажа опционов через ФОН"

Цель варианта сводится к оптимизации налоговых последствий по налогу на добавленную стоимость, неизбежно возникающего в случае продажи объектов нежилого фонда. В связи с чем, востребованной становится двойственная природа опциона, включающая в себя премию (стоимость ценной бумаги, не являющуюся объектом налогообложения НДС согласно пункту 3.2.1. Закона Украины "Об НДС") и стоимость базового актива (товара, валютной ценности, ценных бумаг, являющуюся объектом налогообложения НДС). Алгоритм действий заинтересованных лиц в этом случае сводится к следующему:

(а) Создание ФОН, выпуск и размещение сертификатов ФОН;
(б) Выпуск финансовой компанией опционов на поставку недвижимости по себестоимости;
(в) Продажа третьим лицам опционов с закреплением прав на поставку недвижимости. На данном этапе часть средств в оплату недвижимости направляется в качестве оплаты премии опциона, а часть средств, приравненная к себестоимости будущей недвижимости, перечисляется как гарантийная сумма по предварительному договору купли-продажи недвижимости;
(г) Завершение строительства, принятие объекта строительства в эксплуатацию и выполнение опционов. Завершающий этап предполагает передачу покупателям предъявляющим опционы объектов недвижимости на основании договора купли-продажи недвижимости.

Таким образом, скрытый потенциал ФОН- механизмов, превосходящий по своему масштабу возможности и ФФС и целевых облигаций, можно считать недооцененным. И подтверждением тому, являются только несколько эмиссий сертификатов ФОН, которые были зарегистрированы по состоянию на январь 2008 года.

Наталия Доценк-Белоус

К началу страницы